En résumé, un fait illicite se produit lorsqu’un État commet une violation de ses obligations ou une inexécution de ses obligations. Ce fait illicite peut être commis par l’État lui-même, par ses organes ou des personnes civiles agissant en son nom, dans ces cas, l’État fautif doit réparation.
La réparation peut prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’une réparation en nature ou de versement de dommages et intérêts, d’excuses formelles ou d’une peine répressive. Le type de peine choisie dépend de la «distinction classique entre la responsabilité civile qui est compensatoire et la responsabilité pénale qui est répressive». Historiquement, la responsabilité des États se cantonnait aux réparations civiles, mais de récents développements doctrinaux laissent penser à la possibilité de faire reconnaître aux États la notion de “crime d’État”. Pour ce qui est de la responsabilité pénale internationale des individus, le concept est déjà bien établi.
La responsabilité d’un fait illicite
Le droit international admet plusieurs régimes de responsabilités, «il s’agit de la responsabilité pour faute ou subjective, de la responsabilité pour risque ou sans faute et de la responsabilité objective pour fait illicite». La doctrine traditionnelle établit deux grandes écoles de pensées quant à la responsabilité internationale des États. D’abord, une école qui remonte à Grotius qui «réserve à la notion de faute une place centrale dans la théorie de la responsabilité; elle avance l’idée qu’il faut prouver la négligence ou l’intention dolosive de l’État pour entrainer sa responsabilité. La seconde école de pensée, datant du 20e siècle, reflète plutôt la pratique générale des États. Elle fait «découler la responsabilité de l’État du seul fait de la violation d’une obligation internationale, indépendamment de toute idée de faute ou d’intention psychologique coupable».
La responsabilité pour fait illicite a déjà été bien codifiée par le droit international. Par exemple, dans l’Affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, la Cour internationale de justice dira qu’«il est au demeurant bien établi que, dès lors qu’un État a commis un acte internationalement illicite, sa responsabilité internationale est susceptible d’être engagée, qu’elle que soit la nature de l’obligation méconnue». En 2001, la Commission du droit international a soumis un rapport posant les bases fondamentales de la responsabilité dans les termes suivants :
Le fait internationalement illicite d’un État engage sa responsabilité internationale; il y a fait illicite de l’État lorsqu’un comportement consistant en une action ou en une omission est attribuable d’après le droit international à l’État et que ce comportement constitue une violation d’une obligation internationale de l’État.
Dans ce rapport, la Commission n’a pas souligné la notion de dommage comme troisième élément fondamental du fait illicite. Le dommage serait le résultat sine qua non de toute violation d’une obligation internationale.
Les deux éléments des faits illicites
Pour qu’un fait soit reconnu comme illicite, il faut démontrer l’existence des deux éléments suivants : «le premier élément est un élément objectif constitué par la violation d’une norme positive, le deuxième élément, de nature plutôt subjective, exige que la violation de cette norme puisse être attribuée à un État». La Commission du droit international que l’essence même de l’illicéité «est précisément donnée par l’opposition ou mieux par la non-conformité du comportement adopté en fait par l’État à celui qu’il aurait dû adopter pour se conformer à une obligation internationale donnée». L’origine de l’obligation internationale n’a pas d’importance pour juger de la responsabilité de l’État, il peut s’agir d’une disposition conventionnelle, d’une règle coutumière, d’un principe de droit ou d’une décision arbitrale ou judiciaire.
L’imputabilité en droit international
Maintenant que nous avons défini la notion de fait illicite, la prochaine étape est de connaître les comportements que le droit international considère comme pouvant être imputable à l’État. Là-dessus, la jurisprudence internationale est limpide. Le dictum rendu dans l’Affaire de la Salvador Commercial Co. détermine qu’«un État est responsable des actes de ses dirigeants, qu’ils appartiennent au pouvoir législatif, au pouvoir exécutif ou au pouvoir judiciaire». Plus tard, la Commission du droit international codifia l’état de la pratique internationale en la matière dans les articles 4 à 11 dans son projet de codification de 2001.
Pour illustrer ces trois hypothèses classiques de l’imputabilité de l’État en matière de fait illicite, il est donné comme exemple l’Affaire des intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise qui souligna le toute législation nationale qui ne respecte pas la norme internationale risque d’engager une responsabilité internationale, l’Affaire du Rainbow Warrior où la responsabilité de l’exécutif français fut établie et où le Premier ministre français formula des excuses formelles et sans réserves, et finalement le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui offre des garanties judiciaires qui doit être offertes aux personnes jugées entraine la responsabilité de l’État s’il a un déni de justice par rapport aux droits prévus dans ce pacte.
L’imputabilité étatique d’un fait illicite
En plus de l’imputabilité pour fait illicite des organes législatifs, exécutifs et judiciaires des États, le droit international reconnaît l’imputabilité étatique dans les cas d’agent de facto de l’État et des agents d’un mouvement révolutionnaire victorieux. Dans le premier cas l’Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran a souligné l’inaction du gouvernement iranien à protéger l’ambassade américaine constituait un fait illicite qui pouvait lui être imputable et, en second lieu, l’Affaire Bolivar Railway Company où il a été jugé que «l’État est responsable des obligations d’une révolution victorieuse, et cela dès ses débuts car en théorie elle représente ab initio un changement de volonté nationale, cristallisé par le résultat favorable final».